11 feb. 2010

Responsabilidad Legal: Sitios web, Bloggers y Foros por comentarios de usuarios.

* Un breve Análisis de la Responsabilidad Legal de los Titulares de Sitios Web, Foros y Blogs sobre los comentarios vertidos por los usuarios y la moderación de contenidos desde la óptica de la legislación Argentina.

En la normativa argentina referente a Internet se protege la Libertad de Expresión y de Contenidos, en tal sentido y específicamente encontramos:


* El Decreto 1279/97, referente a Libertad de los contenidos que declara comprendido en la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión al servicio de Internet.

* La Ley 26.032 /05, que establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.


Conforme la legislación vigente, queda muy claro que Argentina ampara normativamente la Libertad de Expresión y de Contenidos en Internet.


De acuerdo a estos derechos reconocidos, un blogger, o sus usuarios pueden subir todo tipo de contenidos a su sitio, pero siempre haciendo un uso responsable de esa libertad de expresión, que por cierto tiene ciertos límites.


A modo de ejemplo, hay contenidos que pueden llegar a generar hechos ilícitos o delitos, ya sea por infracción a las leyes de propiedad intelectual, marcas, patentes, o delitos penales de calumnias e injurias, pornografía infantil, etc.


Resumiendo, un contenido posteado por el Blogger puede llegar a ser sancionado legalmente por:


.- cometer el delito de calumnias al realizar una falsa imputación de un delito a otra persona en su blog;
.- cometer el delito de injurias al manifestar expresiones que deshonren, desacrediten a una persona;
.- realizar un hecho ilícito mediante la injerencia arbitraria en la vida privada de otro.
.- incurrir en violaciones a la ley de propiedad intelectual (Derechos de Autor) al postear cualquier obra protegida que no sea de su autoría y no cuente con la expresa autorización del titular o no sea un uso correcto del derecho de cita, ya sea sobre textos (artículos, libros, notas, etc.), o contenidos multimedia (música, audio, video, software, etc.);
.- violar derechos marcarios, de diseño, secretos comerciales;
.- violar derechos industriales (Patentes).
.- incurrir en un delito al publicar un correo electrónico que no estaba destinado a la publicidad, si causare un perjuicio a un tercero.
.- incurrir en un delito al publicar un correo electrónico que no le estaba dirigido a el.
.- cometer delitos de pornografía infantil al publicar cualquier representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.


Hasta aquí, la responsabilidad legal del blogger o administrador de un foro, es clara. En internet podríamos decir que rige el principio de “responsabilidad ulterior”; cada uno puede publicar su opinión, comentario, subir archivos de contenidos multimedia; pero si cualquiera de estas acciones resulta ser violatoria de la legislación vigente, será responsable legalmente civilmente por los daños y perjuicios ocasionados y penalmente en su caso.

Un poco más compleja es la situación del blogger, administrador o titular del foro, en cuanto a la responsabilidad legal por los contenidos que postean o suben los usuarios a su sitio.

Entre las situaciones más comunes que se dan en la web 2.0, encontramos a los usuarios como generador de contenidos.

Hoy los usuarios se registran en sitios web, blogs, foros, y generan contenidos al realizar comentarios, opiniones, subir archivos, fotografías, videos, etc., es decir, mantienen una relación interactiva con el sitio, otros usuarios y su administrador.

En este sentido, es importante abordar primeramente la situación de la “moderación de contenidos” y los términos de uso o servicio del sitio web (términos y políticas legales), a fin de determinar las posibles responsabilidades legales del blogger / titular / dueño / administrador del blog, foro o sitio web.

Un sitio web, por ejemplo: un foro o blog, puede funcionar sin moderación, osea sin una “censura previa” del administrador o moderador del mismo sobre los comentarios que a simple lectura sean difamatorios de una persona; o por el contrario, moderando y filtrando todo tipo de comentarios, opiniones o contenidos multimedia de cualquier tipo que, verbigracia, sean difamatorios, o violen leyes de propiedad intelectual, a fin de mantener la calidad de contenidos del sitio.

Es aquí donde asume vital importancia lo establecido en las cláusulas de los TOS (Terms of Service), conocidas comúnmente como “Términos de Uso”, “Política Legal”, “Condiciones Generales de Uso del Sitio”, “Condiciones Legales”, etc.

Estos términos legales, que generalmente aparecen en forma de links al final de la página, son básicamente el contrato legal al cual se somete el usuario al ingresar al sitio, o bien previo realizar un post o subir un contenido.

Ya sea el blogger o titular del sitio web haya optado por una política de moderación previa y filtro de los contenidos posteados por los usuarios, o viceversa, por la no moderación, dejando que el foro o blog los publique en forma automática, los “términos de uso” jugarán un importante papel a la hora de determinar responsabilidades legales.

El gran error de muchos bloggers, es hacer un copy & paste (copiar y pegar) de cualquier texto legal de condiciones o términos de uso que encuentren en otro sitio en la web, o simplemente dejar por defecto el texto legal que viene incluido en la plataforma de software utilizada en el blog o foro, que rara vez de adaptan a la legislación local, pensando que con ello ya están cubiertos legalmente, cuando en realidad es recomendable que cada TOS debe ser redactada en forma particular para cada caso por un abogado especialista a fin de adecuar las contingencias legales posibles al funcionamiento del sitio.

A modo de ejemplo, es muy frecuente encontrar cláusulas tipo como las siguientes:

“El uso de los servicios de ********.com.ar denominados -Opinión de los Usuarios- tales como: Foros de discusión, notas con comentarios y/o blogs, (en adelante -Las Opiniones-) implica la aceptación de todos y cada uno de los términos y condiciones del Manual del Usuario de ********.com.ar y de los términos y condiciones que se establecen a continuación, cuyo propósito es preservar la calidad de Las Opiniones.”

“… cualquier comentario, opinión, archivo, video, o fotografía que sea violatorio de los presentes términos y/o injuriante, difamatorio de otro usuario o persona será eliminado sin previo aviso por nuestro personal a fin de mantener la calidad del sitio...”


La tendencia jurisprudencial a nivel mundial es no considerar responsable a los bloggers, administradores o titulares de foros y sitios web por los contenidos vertidos por los usuarios, ya que en principio son los autores los responsables legalmente de los mismos.

Pero esta situación puede verse complicada en algunos casos:

.- Moderación. Términos de Uso y Condiciones:

Si en el contrato legal (condiciones de uso del sitio web) se estipula expresamente o implícitamente que se moderan todos los contenidos vertidos por los usuarios, el titular o administrador del sitio web en algunos casos podría llegar a ser responsable solidariamente del contenido que moderó y que a sabiendas de que se trataba de contenido ilícito, no obstante ello lo publicó y difundió a fin de obtener un rédito del mismo.

Una cláusula como la del ejemplo explicado arriba, que expresamente establece el filtrado de contenidos por parte de los administradores/moderadores del sitio web, es perjudicial, ya que en simples palabras se está diciendo que el administrador/moderador es quien exclusivamente decide que publicar y que no, y ante un contenido, por ejemplo de pornografía infantil, podría ser pasible de responsabilidad aquel que, manteniendo una política legal de moderación activa y total de contenidos, a sabiendas de que se trataba de un contenido ilícito lo publicare y difundiere.

En la jurisprudencia Argentina, como primer antecedente encontramos el fallo conocido como “Jujuy.com”, (año 2004), el cual se trató de la responsabilidad legal del titular de un sitio web por los comentarios difamatorios hacia una persona de la ciudad posteados por un usuario.

En este fallo se dijo que:


¨... para afirmar la responsabilidad de un servidor por la difusión de contenidos penalmente ilícitos, debe probarse una conducta positiva, que participo activamente de otro (colaboro en la conformación de contenido) o que omitió hacer lo que debía hacer (conociendo el carácter ilícito de los contenidos y pudiendo evitar difusión, no lo hizo). En el caso de autos al ingresar a la pagina WEB de JUJUY.COM se observa una leyenda que reza: “pedimos moderación en las expresiones vertidas ya que no es nuestra política censurar ningún mensaje, pero si su contenido es inconveniente para otras personas que visiten esta sección nos veremos obligados a borrarlos. Muchas Gracias” (v.f.20). Ello delata la omisión incurrida, toda vez que los mensajes no fueron retirados hasta la recepción de la carta documento que luce a fs.4v....Por lo tanto acreditando el hecho ilícito, la responsabilidad de los accionados resulta incuestionable, a mérito de los dispuesto por el art. 1113, 2da. Parte, 2 párrafo del Código Civil, toda vez que se determina responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, o, como sostienen algunos juristas, la responsabilidad por la actividad riesgosa de la empresa..."

Sin perjuicio de que el fallo, entre otros fundamentos, invoque una responsabilidad objetiva (lo cual estoy totalmente en desacuerdo), se puede concluir que había una moderación activa de los contenidos, que los administradores tenían control sobre la decisión de que publicar y que no, tal cual lo expresaban en sus “términos de uso”.

Ello llevó al Tribunal a entender que hubo una omisión negligente en borrar los mensajes.

Este fallo, fue el primer antecedente en Argentina sobre el tema, y en mi opinión es criticable desde el punto de vista legal de que un blogger o moderador de un sitio web puede en ciertas ocasiones llegar a distinguir que un contenido (post) pueden ser a simple lectura ilícito (ej, pornografía infantil), pero en muchos otros casos prácticamente puede llegar a ser imposible discernir objetivamente cuando un contenido reviste calidad de difamatorio o injuriante, siendo a veces esta línea divisoria muy delgada.

En este orden, confío en que los Tribunales Argentinos irán avanzando en los análisis jurídicos de cada caso en particular, en un mundo en donde los usuarios son los principales actores de la web 2.0, a fin de no caer en injustas condenas sobre bloggers o propietarios de sitios web, tal cual es la tendencia jurisprudencial a nivel mundial.

Lo más importante a resaltar, si bien no comparto los fundamentos jurídicos del fallo Jujuy, es fundamental a modo preventivo legal establecer una buena y clara política legal de uso del sitio.

.- Principio de “Notice and Takedown”:

Otra situación a tener en cuenta, es el caso de que el blogger, administrador o titular del sitio web sea notificado por una orden emanada de cualquier Tribunal Judicial competente acerca de un potencial contenido ilícito o violatorio a las normativas.

En esta situación, deberá retirar a modo precautorio el mismo, bajo apercibimiento de responsabilidad legal.

En simples palabras, cuando el titular o propietario del sitio web recibe una notificación judicial ordenando el retiro de un contenido web, debe inevitable cumplir con la misma, caso contrario incurrirá en responsabilidad.

A modo de conclusión, en mi opinión, la situación legal óptima a la hora de la redacción de los Términos de Uso del sitio web, debe consistir, previo examen en cada caso de todas las posibles contingencias legales en que pueda incurrir la actividad del sitio, en un sistema de moderación no absoluto, es decir, la NO “declaración legal” expresa ni implícita de acción activa de moderación total de todos los contenidos por parte de los administradores del sitio web fundamentado en la libertad de expresión y de contenidos, fusionando esto con claras políticas de retiro de contenidos perjudiciales y sistemas de denuncias de posts o incluso de autocontrol contenidos inadecuados por parte de los demás usuarios o visitantes.

Leandro González Frea.


Referencia http://www.canal-ar.com.ar/posts/posteo.asp?Id=242

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